Synthèse sur le dispositif d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable

Il pourra être mis en place pour une durée maximale de 36 mois ne pouvant comporter que 24 mois d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable, si l’accord ou la décision unilatérale ont été transmis à l’administration pour extension, validation ou homologation avant le 30 juin 2022.

Les modalités tant du régime de l’activité partielle « classique » que du régime de l’activité partielle en cas de réduction d’activité durable seront exposés ci-après.

La mise en place de l’activité partielle pour les entreprises faisant face à une baisse durable d’activité peut se faire :

• Soit par accord collectif d’établissement, d’entreprise ou de groupe (I.1.1) ;

• Soit par décision unilatérale de l’employeur si un accord de branche a été conclu (I.1.2.).

En outre, pour rappel, l’activité partielle « classique » est mise en place sur décision unilatérale de l’employeur après consultation du CSE sur le dispositif et ses modalités de mise en œuvre (I.2.).

Seront détaillées ci-après la situation de l’employeur (II.) ainsi que celle du salarié (III.) au regard de ces dispositifs, ainsi que le rôle de l’administration (IV.).

En conclusion, il convient de s’interroger sur la compatibilité de l’activité partielle avec d’éventuelles suppressions de postes au sein de l’entreprise (V.).

1. La mise en place de l’activité partielle

I.1. La mise en place de l’activité partielle « spécifique »

I.1.1. La mise en place par accord collectif

Le dispositif spécifique d’activité partielle pour les entreprises faisant face à une baisse durable d’activité peut être mis en place par accord collectif d’établissement, d’entreprise, de groupe ou de branche, qui doit impérativement comporter les mentions suivantes :

• Un exposé, en préambule, du diagnostic sur la situation économique et les perspectives d’activité de l’établissement, de l’entreprise, du groupe ou de la branche ;

• La durée de l’accord : date de début et durée d’application du dispositif spécifique ;

• Son champ d’application, à savoir les activités et les salariés concernés par ce dispositif ;

• La réduction maximale de l’horaire de travail en deçà de la durée légale ;

• Les modalités d’information des organisations syndicales signataires et des institutions représentatives du personnel sur la mise en œuvre de l’accord, cette information devant intervenir a minima tous les trois mois ;

• Les engagements en termes d’emploi et de formation professionnelle, étant précisé que ces engagements portent sur l’intégralité des emplois de l’établissement, de l’entreprise ou du groupe sauf stipulation de l’accord définissant de tels engagements sur un champ d’application plus restreint.

Le décret n’apporte pas de précisions sur la définition de ce champ d’application plus restreint.

Ainsi, les engagements pris par l’employeur en termes de maintien de l’emploi et de formation professionnelle pourront ne concerner qu’un certain nombre de salariés au sein de l’établissement, de l’entreprise ou du groupe.

Des mentions facultatives peuvent également être prévues :

• Des efforts proportionnés des dirigeants salariés, mandataires sociaux et actionnaires pendant la durée de recours au dispositif ;

• Les conditions de mobilisation des congés payés des salariés et du compte personnel de formation, préalablement ou pendant la mise en œuvre du dispositif ;

• Les moyens de suivi de l’accord par les organisations syndicales.

I.1.2. La mise en place par décision unilatérale

L’accord de branche permet aux employeurs relevant de la branche professionnelle au sein de laquelle il est conclu de recourir au dispositif spécifique d’activité partielle par la voie d’un document unilatéral soumis à l’information et à la consultation du CSE, lorsqu’il existe.

Tant l’accord de branche que le document unilatéral doivent comporter les mêmes mentions obligatoires que l’accord d’établissement, d’entreprise ou de groupe.

Ainsi, le document unilatéral adapte au niveau de l’entreprise ou de l’établissement les mesures prévues par l’accord de branche.

La branche professionnelle de la métallurgie serait en cours de finalisation d’un accord d’activité partielle spécifique en cas de réduction d’activité durable.

I.2. La mise en place de l’activité partielle « classique »

La mise en place de l’activité partielle au sein de l’établissement, de l’entreprise ou du groupe doit faire l’objet d’une information et d’une consultation du CSE, préalable à la demande d’autorisation d’activité partielle adressée à l’administration.

Ainsi, la loi n’impose pas l’existence d’un accord collectif s’agissant de l’activité partielle « classique ».

Durant le confinement, compte tenu de l’urgence de la situation, l’avis pouvait être rendu par le CSE postérieurement à la demande et envoyé à l’administration dans le mois suivant la demande d’autorisation.

2. La situation de l’employeur

II.1. Les engagements de l’employeur

II.1.1. Les engagements de l’employeur obligatoirement prévus s’agissant de l’activité partielle « spécifique »

Tous les six mois au plus, l’employeur doit établir un bilan transmis à l’autorité administrative sur le respect des engagements :

• En termes d’emploi et de formation professionnelle ;

• En termes d’information trimestrielle des organisations syndicales et des institutions représentatives du personnel.

Ces engagements concernent l’ensemble des salariés de l’établissement, de l’entreprise ou du groupe au sein duquel le dispositif est mis en œuvre.

Toutefois, l’employeur peut réduire le périmètre de cet engagement aux seuls salariés concernés par ce dispositif d’activité partielle « spécifique » en cas de réduction d’activité durable.

II.1.2. Les engagements de l’employeur obligatoires uniquement dans l’hypothèse d’un renouvellement de l’activité partielle « classique »

L’employeur ayant déjà placé ses salariés en activité partielle au cours des 36 mois précédant le dépôt d’une nouvelle demande d’autorisation auprès de l’administration doit souscrire à des engagements spécifiques visant à renforcer les compétences et l’employabilité des salariés, mais également à aider l’entreprise à rétablir sa situation économique et à favoriser la reprise de l’activité.

Ces engagements peuvent notamment être les suivants :

• Une obligation de maintien dans l'emploi des salariés pendant une durée pouvant atteindre le double de la période d'autorisation ;

• Des actions de formation pour les salariés en activité partielle ;

• Des actions en matière de gestion prévisionnelle des emplois ou des compétences ;

• Des actions visant à rétablir la situation économique de l'entreprise.

II.2. L’indemnisation de l’employeur

II.2.1. L’indemnisation de l’employeur en application du dispositif spécifique d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable

L’allocation versée à l’employeur a un taux distinct selon que l’accord ou la décision unilatérale est transmis à l’autorité administrative avant ou après le 1er octobre 2020.

Avant le 1er octobre 2020, le taux horaire de l’allocation est égal à 60% de l’indemnité horaire brute versée au salarié placé en activité partielle, limitée à 4,5 SMIC, soit le même taux que le dispositif général d’activité partielle (4.156,43 euros mensuels).

A compter du 1er octobre 2020, le taux horaire de l’allocation est égal à 56% de l’indemnité horaire brute versée au salarié placé en activité partielle, limitée à 4,5 SMIC (3.879,34 euros mensuels).

Le taux horaire de l’allocation ne pourrait pas être inférieur à 7,23 euros.

II.2.2. L’indemnisation de l’employeur dans le cadre de l’activité partielle « classique »

A ce jour, le taux horaire de l’allocation de l’activité partielle « classique » est égal à 60% de l’indemnité brute versée au salarié placé en activité partielle, limitée à 4,5 SMIC, soit le même taux que le dispositif général d’activité partielle (4.156,43 euros mensuels).

Le Gouvernement a toutefois annoncé une modification du dispositif d’activité partielle actuel qui devrait intervenir à compter du 1er octobre 2020.

En effet, cette allocation a d’ores et déjà été réduite par rapport au montant de prise en charge de 100% applicable pendant la période de confinement et jusqu’au 31 mai 2020.

Auparavant, le taux horaire de cette allocation était forfaitaire et déconnecté du montant de la rémunération du salarié. Ce taux était le suivant :

• 7,74 € pour les entreprises de 1 à 250 salariés ;

• 7,23 € pour les entreprises de plus de 250 salariés.

II.3. Les sanctions du non-respect de ses engagements par l’employeur

II.3.1. Les sanctions du non-respect par l’employeur des engagements prévus par l’accord ou le document unilatéral d’activité partielle spécifique de réduction d’activité durable

Si ces engagements ne sont pas respectés, et notamment les engagements en termes d’emploi prévus par l’accord, l’autorité administrative peut à tout moment suspendre le paiement de l’allocation spécifique d’activité partielle.

Par ailleurs, l’employeur s’expose à devoir rembourser à l’Etat les allocations spécifiques d’activité partielle perçues pour chaque rupture de contrats de travail pour motif économique de :

• Salarié subissant une réduction d’activité en application de l’accord ou de la décision unilatérale ;

• Salarié concerné par les engagements de maintien de l’emploi ou de formation professionnelle pris par l’employeur.

L’employeur pourrait être exonéré du remboursement exigé en raison de la méconnaissance du périmètre des engagements de maintien dans l’emploi notamment s’il était incompatible avec la situation économique et financière de l’établissement, de l’entreprise ou du groupe.

Il convient de s’interroger sur le fait de savoir si l’administration adaptera cette incompatibilité au périmètre d’application de l’accord ou de la décision unilatérale, ou si, pour une entreprise en situation de difficultés économiques, l’exigence d’un remboursement pourrait être décidée au regard de la situation économique du groupe.

II.3.2. Les sanctions du non-respect par l’employeur des engagements pris à l’appui de sa demande de renouvellement de l’activité partielle « classique »

La sanction du remboursement peut également s’imposer à l’employeur qui ne respecterait pas les engagements pris à l’appui d’une demande de renouvellement du bénéfice de l’activité partielle « classique ». Toutefois, dans cette situation, le texte mentionne la possibilité pour l’employeur d’invoquer un motif légitime permettant de le dispenser du remboursement.

3. La situation du salarié

II.1. La rémunération du salarié placé en activité partielle

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70% de la rémunération brute servant d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés, ce qui correspond à environ 84% de la rémunération nette.

Ainsi, la rémunération du salarié placé en activité partielle en cas de réduction d’activité durable est égale à celle du salarié placé en activité partielle « classique ».

La rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l’indemnité horaire étant de 4,5 SMIC, l’indemnité horaire maximale du salarié placé en activité partielle serait donc de 31,97 euros bruts ou 4.849,17 euros bruts mensuels.

Le projet de décret n’apporte aucune précision sur le sort des dispositions de branche sur les taux de maintien de la rémunération dans le cadre du dispositif d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable.

Dans ces conditions, il conviendrait vraisemblablement de continuer d’appliquer ces maintiens de rémunération, toutefois, il est légitime de s’interroger sur leur applicabilité à un nouveau dispositif qui leur est postérieur.

En outre, il pourrait être envisagé de déroger aux taux conventionnels par l’accord d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable, l’indemnisation de l’activité partielle n’appartenant pas aux mesures pour lesquels l’accord d’entreprise ne peut pas déroger à l’accord de branche.

II.2. Le temps de travail du salarié placé en activité partielle

II.2.1. Le temps de travail du salarié placé en activité partielle spécifique de réduction durable de l’activité

La réduction du temps de travail du salarié concerné par l’accord ne peut pas être supérieure à 40% de la durée légale du travail, soit 14 heures hebdomadaires.

Cette réduction s’apprécie sur la durée de l’accord, dans la limite d’une durée de 24 mois à partir de sa date d’entrée en vigueur, son application pouvant conduire à la suspension temporaire de l’activité.

Il semblerait envisageable d’assortir l’accord d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable d’une annualisation du temps de travail pour sa durée d’application.

L’autorité administrative peut décider de permettre un dépassement de cette limite dans des cas exceptionnels résultant de la situation particulière de l’entreprise, sans que la réduction de l’horaire de travail puisse être supérieure à 50% de la durée légale.

En conséquence, si l’accord est conclu et appliqué pendant une durée de 24 mois, la durée du travail minimale, sauf dérogation, par salarié, serait de 1.928,4 heures sur l’ensemble de cette période (au lieu de 3214 heures).

Il serait donc envisageable d’affecter les salariés par roulement sur des missions, en prévoyant des périodes d’inactivité par semaine ou par mois.

II.2.2. Le temps de travail du salarié placé en activité partielle « classique »

A titre exceptionnel, jusqu’au 31 décembre 2020, les salariés peuvent être placés en activité partielle pour une durée maximale annuelle de 1.607 heures.

Toutefois, la durée maximale annuelle d’activité partielle par salarié telle que prévue antérieurement à la pandémie de COVID-19 était de 1.000 heures annuelles, soit environ 60% du temps de travail annuel d’un salarié aux 35 heures.

Cette limite pourrait être rétablie dès l’année 2021.

4. La validation ou l’homologation du dispositif par l’autorité administrative

L’accord d’établissement, d’entreprise ou de groupe est transmis pour validation, ou la décision unilatérale de l’employeur transmise pour homologation au préfet de département.

En cas d’établissements multiples, l’employeur adresse sa demande au préfet du département où est implanté l’un quelconque des établissements concernés, étant précisé que les préfets de chaque département au sein duquel l’entreprise est implantée seront en charge du contrôle de la régularité des conditions du dispositif d’indemnisation pour chacun des établissements concernés.

Comme en matière de PSE, le contrôle de l’administration est allégé en matière de validation d’accord collectif.

L’administration valide l’accord, dans un délai de quinze jours à compter de sa réception, après vérification :

• Des conditions de validité et de régularité de la procédure de négociation ;

• De la présence dans l’accord de l’ensemble des dispositions impératives.

L’administration homologue la décision unilatérale, dans un délai de vingt-et-un jours à compter de sa réception, après vérification :

• De la régularité de la procédure d’information et de consultation du CSE, lorsqu’il existe ;

• De la présence dans la décision unilatérale de l’ensemble des dispositions impératives ;

• De la conformité aux stipulations de l’accord de branche ;

• La présence d’engagements spécifiques en matière d’emploi.

Le silence gardé par l’administration à l’issue des délais précités vaut acceptation.

Le CSE est informé de la décision de l’administration.

Le refus de l’administration est motivé.

Le projet de décret d’application mentionnait la possibilité, pour l’employeur, de présenter une nouvelle demande après prise en compte des éléments de motivation de la décision administrative de refus.

Le décret définitif ne reprend pas cette mention.

La décision de validation ou d’homologation vaut autorisation d’activité partielle spécifique pour une durée de six mois, et est renouvelée par période de six mois au regard du bilan transmis par l’employeur à l’administration.

5. Conclusion : compatibilité entre dispositif d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable et suppressions de postes

Le remboursement, par l’employeur, de l’allocation d’activité partielle est lié au constat, par l’administration, de l’existence de ruptures de contrats de travail, en violation des engagements de maintien de l’emploi, pour l’une des causes énoncées à l’article L. 1233-3 du Code du travail, qui prévoit que : « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail ».

Dans ces conditions, l’hypothèse d’un remboursement des allocations perçues par l’employeur ne concernerait que les licenciements pour motif économique intervenant en violation des engagements de maintien de l’emploi pris dans le cadre de l’accord ou du document unilatéral et ne concernerait donc pas :

• Les licenciements pour motif économique de salariés non compris dans le champ d’application des engagements de maintien de l’emploi pris par l’employeur ;

• Les licenciements pour motif économique intervenant après l’expiration des engagements de maintien de l’emploi ;

• Les formes de ruptures des contrats de travail non motivées par un motif économique.

Ainsi, les ruptures intervenant au titre d’un congé de mobilité, d’une rupture conventionnelle collective ou de mobilités volontaires sécurisées ne nécessitant pas l’existence d’un motif économique tel que défini par les dispositions de l’article L. 1233-3 du Code du travail ne seraient pas concernées.

Il semble donc possible de faire cohabiter de telles ruptures avec le dispositif d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable sans que l’employeur ne s’expose à un remboursement de l’allocation d’activité partielle perçue.

Un accord de groupe aurait apparemment déjà été conclu sur l’activité partielle spécifique en cas de réduction d’activité durable au sein du Groupe Safran, avant même la parution du décret définitif, qui serait assorti de mesures de départ anticipé en retraite ou d’aides à la mobilité externe ainsi que de modération des dividendes. Il semblerait que cet accord conjugue activité partielle en cas de réduction d’activité durable et congé de mobilité ou mobilité volontaire sécurisée.

Enfin, il convient de s’interroger sur la possibilité de procéder à des licenciements pour motif économique tout en bénéficiant de l’activité partielle en cas de réduction d’activité durable.

Les licenciements pour motif économique de salariés exclus des engagements de maintien de l’emploi prévus par l’employeur à l’appui de l’accord collectif ou de la décision unilatérale d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable demeurent possible.

Toutefois, il convient d’analyser en amont l’activité prévisible de l’entreprise pour les mois à venir afin de circonscrire les activités et salariés qui pourraient faire l’objet de suppressions de postes et ceux qui pourront être préservés par le biais d’engagements de l’employeur.

Si l’analyse de la situation économique de l’entreprise ou du groupe ne permet pas de pallier à ses difficultés par le seul biais de l’activité partielle en cas de réduction d’activité durable sur une même activité, il nous semble préférable de procéder à une réduction des effectifs de l’entreprise en amont de la demande de bénéfice du dispositif spécifique d’activité partielle pour les entreprises faisant face à une baisse durable d’activité.

Le recours à l’activité partielle spécifique qui seraient envisagé afin de réduire le nombre de suppressions de postes, il conviendrait de combiner le PSE et l’activité partielle spécifique en conditionnant cette réduction du nombre de suppressions de postes à la validation, par l’administration, de l’accord d’activité partielle spécifique.

En l’absence de précisions sur la durée des engagements de maintien de l’emploi qui pourrait être exigée par l’administration à l’appui de sa validation ou de son homologation, il demeure possible d’imaginer de limiter lesdits engagements à une durée de six mois, qui serait renouvelée à chaque nouvelle autorisation d’activité partielle spécifique.

L’ensemble de ces sujets devrait nécessairement faire l’objet d’échanges avec la DIRECCTE pour concilier au mieux le recours au dispositif d’activité partielle spécifique avec la réalité de la situation économique de l’employeur.

Par Anastasia SIX du département de droit social