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Réforme “Macron” : négociation collective et temps de travail

Réforme “Macron” : négociation collective et temps de travail

Bruno Courtine et Jade Ortoli reviennent sur la marge de manœuvre laissée à l’employeur dans le dialogue social, et en particulier dans la négociation collective du temps de travail.

L’ordonnance dite « Macron » n°2017-1385 relative au renforcement de la négociation collective consacre la primauté de l’accord d’entreprise majoritaire (L. 2253-3 du Code du travail) quel que soit le niveau de son contenu (plus ou moins favorable que l’accord de branche) et en dehors des domaines qui demeurent l’apanage des accords de branche.

Dans le prolongement des réformes législatives qui ambitionnaient déjà de renforcer le dialogue social, le dispositif « Macron » instaure une prévalence de principe à l’accord d’entreprise, celui-ci étant a priori le plus à même de répondre aux nécessités liées « au fonctionnement de l’entreprise » (article L. 2254-2 du Code du travail).

Le triptyque hiérarchique classique « ordre public, champ de la négociation et dispositions supplétives » prend ainsi tout son sens à l’aune de la dernière réforme du droit du travail.

Alors qu’est-ce que « l’ordre public social » ?

On distingue traditionnellement trois niveaux d’ordre public : l’ordre public absolu d’intérêt général, l’ordre public social relatif fixant des minimas pouvant être améliorés, l’ordre public conventionnel.

Désormais, l’ordre public conventionnel disparaît au profit de l’accord d’entreprise. En revanche, la négociation d’entreprise reste limitée par l’ordre public absolu et par l’ordre public social tel qu’ils sont expressément prévus dans le Code du travail. En effet, depuis la loi « Travail » de 2016, ce dernier est partiellement structuré en sous-sections et paragraphes expressément intitulés :

  • « Ordre public » : les dispositions qui fixent des garanties minimales aux salariés et qui ne peuvent être écartées par contrat ou accord collectif ;
  • « Champ de la négociation collective » : thèmes pouvant être négociés avec primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche ;
  • « Dispositions supplétives » : les textes qui viennent s’appliquer en l’absence d’accord collectif.

Mais le Code du travail est loin d’être intégralement aménagé selon cette classification, de sorte que le champ de la négociation collective paraît peu étendu si l’on tient compte de toutes les autres dispositions du Code du travail qui, sauf autorisation expresse, ne sont pas négociables.

Ce qui amène à se demander si la marge de manœuvre offerte à l’employeur dans la négociation collective à travers la réforme « Macron » est vraiment considérable. Le thème principal intéressant tout particulièrement l’entreprise et pour lequel le principe de primauté de l’accord d’entreprise prend tout son sens est certainement celui de l’aménagement du temps de travail.

Jusqu’où l’employeur peut-il aller dans la négociation collective du temps de travail ?

> L’employeur peut-il supprimer le contingent annuel d’heures supplémentaires ?

Selon l’article L. 3121-33 du Code du travail, il appartient à la branche ou à l’entreprise de fixer le contingent annuel d’heures supplémentaires donnant droit à repos compensateur au-delà de ce contingent.

Le contingent légal ne s’applique qu’à défaut d’accord collectif.

Par conséquent, il semble que l’accord d’entreprise puisse déroger à l’accord de branche existant et supprimer purement et simplement le contingent d’heures supplémentaires. Ainsi, un salarié qui effectuera un certain nombre d’heures supplémentaires n’aura pas pour autant droit à un repos compensateur.

Seules les heures de travail dépassant le plafond annuel de 1607 heures par an seront rémunérées comme des heures supplémentaires, l’accord d’entreprise pouvant fixer leur taux de majoration au minimum de 10%.

> Combien d’heures par an au maximum l’employeur peut-il faire travailler ses salariés ?

L’employeur peut donc imposer un nombre d’heures supplémentaires illimité, sous réserve de respecter les durées hebdomadaires maximales de travail, les temps de repos et les congés, d’ordre public.

À cet égard, un salarié peut travailler au maximum 48 heures par semaine et 44 heures par semaine sur 12 semaines consécutives, et bénéficie d’un minimum de 30 jours ouvrables de congés payés.

En théorie, il pourrait donc travailler : 52 semaines – 5 semaines = 47 semaines x 44h de travail effectif = 2068 heures – 1er mai s’il ne tombe pas sur un samedi ou un dimanche = 2059 heures par an soit 452 heures au-delà du plafond annuel de 1607h, majorées à seulement 10%.

En répartissant les 5 semaines de congés payés sur l’année, il apparait même que ce temps de travail annuel puisse être largement augmenté.

Par exemple : 11 semaines à 48 heures par semaine de travail effectif [1 semaine de congés payés] + 11 semaines à 48 heures par semaine [1 semaine de congés payés] + 11 semaines à 48 heures par semaine + 11 semaines à 48 heures par semaine [1 semaine de congés payés] + 3 semaines à 48 heures par semaine [2 semaines de congés payés] = 2256 heures par an – le 1er mai = 2246 heures par an, soit 639 heures au-delà du plafond annuel de 1607 heures, majorées au minimum de 10%.

> L’employeur peut-il appliquer une convention de forfait à tous ses salariés ?

Selon le Code du travail, il est d’ordre public que seuls les cadres non soumis à l’horaire collectif et les salariés disposant d’une autonomie réelle peuvent conclure une convention de forfait.

La question est donc de savoir si l’employeur a la faculté, via un accord d’entreprise, de déterminer les salariés qui disposent d’une autonomie réelle.

L’article L.3121-64 du Code du travail laisse au champ de la négociation collective le soin de définir « les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 » qui, eux, évoquent cette notion d’autonomie réelle sans pour autant la définir.

Cette carence permettrait selon nous à l’entreprise d’apprécier assez largement le degré d’autonomie dont disposerait un salarié au regard de ses fonctions effectives, et de donner dans son accord une définition générale des salariés suffisamment autonomes pour conclure une convention de forfait à condition de préciser ce degré d’autonomie, la simple référence à la notion d’autonomie n’étant pas suffisante.

L’autonomie réelle de ces salariés ne serait en réalité contrôlée qu’a posteriori par le juge, en cas de contentieux sur ce point. Il demeure donc important que l’employeur puisse justifier du degré d’autonomie laissée à ces cadres.

En conclusion, l’accord d’entreprise semble maître pour déterminer les salariés pouvant conclure une convention de forfait, mais se heurte à la notion légale « d’autonomie réelle » qui reste malheureusement trop floue pour que l’employeur se risque à la moduler dans cet accord.

> L’employeur peut-il faire travailler ses salariés au-delà de leur forfait annuel en jours ?

La loi « Macron » a instauré une réelle primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche en matière de détermination du nombre de jours maximal compris dans le forfait (L. 3121-64 Code du travail).

L’accord d’entreprise peut donc fixer un plafond plus élevé que celui fixé par la branche mais ce plafond doit être compatible avec le respect des dispositions relatives au repos quotidien de 11 heures, au repos hebdomadaire de 35 heures, aux jours fériés chômés dans l’entreprise et aux 30 jours ouvrables de congés payés.

En théorie, l’employeur peut donc faire travailler ses salariés en forfait jours 282 jours par an maximum (365 jours − 52 dimanches − 30 jours ouvrables de congés payés − 1er mai).

> Conclusion

Il est clair que la primauté de principe de l’accord d’entreprise majoritaire répond parfaitement à l’objectif de la réforme « Macron », à savoir augmenter et préserver la compétitivité des entreprises en permettant notamment à l’employeur de faire travailler ses salariés le plus possible.

Et si l’on peut affirmer que tout devient négociable en raison de cette prévalence, il semble toutefois que la marge de manœuvre laissée à l’employeur dans le dialogue social continue largement de se heurter aux normes impératives de la Loi.

 

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